"Uy si, uy si" un post sobre memes y propiedad intelectual (parte II) [por Álvaro Ocampo y Piero Arias] ~ Perú Consume

Ya hemos dicho que los memes pueden estar sujetos a la protección legal de los derechos de autor siempre que estos cumplan con el requisito de originalidad, y aunque no concordemos del todo con su regulación, el tema no queda ahí, pues los memes también son susceptibles de ser registrados como marcas.

El registro de un meme no resulta extraño pues muchos de ellos son usados para lo que se conoce como memejacking o marketing con memes. Pero ¿por qué resulta tan beneficioso usarlos como marca?, quizás por la misma razón que se usan en publicidad: porque son (o se vuelven) virales, son divertidos, fáciles de compartir, generan tráfico, likes, comentarios y son rápidos de crear.

En nuestro país para que una marca pueda ser registrada tiene que cumplir con los requisitos exigidos por la Decisión 486 de la Comunidad Andina. Así, el signo debe poder distinguir productos o servicios en el mercado y no encontrarse dentro de alguna prohibición absoluta o relativa contenida en la referida norma.

En esa línea, creemos que los memes pueden individualizar en el tráfico económico los productos y/o servicios que distinguen, lo que en cristiano significa que cuando veas un café como este sabrás que el producto está marcado con el famoso meme Grumpy Cat y lo podrás distinguir en el mercado del café de Starbucks.

Ahora bien, dentro de las principales prohibiciones absolutas que le serían aplicables a los memes podríamos decir que difícilmente estas imágenes o combinación de letras e imágenes constituirán denominaciones genéricas o engañosas. Recordemos que una denominación es genérica cuando por medio de ella se designa comúnmente a los productos o servicios para los cuales ha de usarse o se trata del nombre genérico o técnico del producto o servicio (ejemplo: chocolates para chocolates).

En efecto, la Oficina de Marcas y Patentes de Estados Unidos (“USPTO” por sus siglas en inglés) registró las marcas denominativas KEYBOARD CAT [1], NYAN CAT [2] y recientemente se ha solicitado la denominación DOGE [3], sobre las primeras se registró el nombre con el que se le denomina a los memes sin problema; sin embargo, frente a esta última solicitud algunos se han opuesto al registro de este signo señalando que la denominación era irregistable por ser genérica (por ser el nombre de este meme tan viral), no obstante, al final la USPTO determinó que la misma no se encontraba en este supuesto porque claramente no designa al producto mismo.

Por su parte, al analizar la prohibición sobre denominaciones descriptivas el signo no deberá reproducir una característica, información o cualidad del producto o servicio que identifica (por ejemplo: “Algodón” para prendas de vestir).

Sobre el particular, la USPTO denegó el registro de la imagen de Grumpy Cat para materiales digitales, aplicaciones para celulares, videos, poster, tarjetas y calendarios; así como para servicios de entretenimiento proporcionados por un sitio web. Debido a que consideró la imagen del gato como una simple ilustración de las mercancías o una parte que es característica importante del servicio o producto.

Otro aspecto importante para el análisis es la prohibición relacionada a los signos “contrarios a la ley, a la moral, al orden público o las buenas costumbres”, este punto sí resulta preocupante por su arbitrariedad; precisamente, hace algunos años se denegó en Primera Instancia de manera muy controvertida el registro del pezweon, cuya denegatoria fue correctamente enmendada por la Sala de Propiedad Intelectual.

Si bien en este último caso ya tenemos el antecedente sentado por la Sala de Propiedad Intelectual, consideramos que el problema parte de la prohibición, en la medida que al ser los contenidos inmorales u ofensivos subjetivos, la mejor manera de sancionarlos es a través del consumo, por lo que resulta más eficiente que si la gran mayoría de personas considera ofensivo el signo no adquiera el producto o servicio. Como quiera que sea la cosa igual este puede ser un gran impedimento para el registro de un meme.

Pero, esperen un poco, aún si nuestro meme supera las prohibiciones previas tiene que superar todavía las prohibiciones relativas o relacionadas a signos distintivos o derechos de terceros. Aquí adelantamos que el principal problema son los Derechos de Autor pero dejemos que el INDECOPI nos ilustre con dos de sus Resoluciones…

En la primera Resolución, el INDECOPI permitió el registro de la siguiente marca para distinguir prendas de vestir, calzado y artículos de sombrerería [4]. Como vemos, dicha marca incluye muchos de los rage comics ya mencionados y la verdad que dudamos que el solicitante del registro de esta marca haya sido el verdadero titular de los memes, no obstante, aquí no se dijo nada.

Poco tiempo después la Autoridad cambió de parecido y denegó una solicitud de marca [5], al considerar que ésta infringía los derechos de autor de terceros. La argumentación del INDECOPI señala que las imágenes de memes que conformaban el signo (también presentes en la marca anterior), poseían un grado de originalidad que las hacía protegibles, y por tanto, en la medida que no se contara con la autorización expresa de los autores, dicho signo era irregistable como marca [6]. Esto quizás suena un tanto bipolar y ya sabemos, seguro te debes estar preguntando:

En efecto, frente a este último criterio encontraríamos el mayor problema, pues cuando se trate de memes que circulan por la red, estos probablemente no puedan ser registrados si no se cuenta con la autorización del autor. De lo contrario, el único camino que nos queda sería que el meme a registrar sea de nuestra autoría.

Para finalizar, queremos dejar el siguiente mensaje: tengan cuidado al darle a los memes un uso comercial o intentar apropiarse indebidamente de ellos, puede no ser bueno para éstos ni para ustedes, si los denuncian. Los memes son libres y divertidos, no hay necesidad de hacerlos exclusivos, los incentivos para su creación no dependen de mayor regulación y su mundo debe mantenerse así, sin empresas y sin abogados.